OBBLIGAZIONI E CONTRATTI - CONTRATTI DI TELEFONIA - ABUSI - CONSUMATORE - Tribunale Milano Sez. XI Ord., 04-06-2018

In materia dei contratti di telefonia fissa con i consumatori anche alla luce della disciplina precedente all'adozione delle clausole censurate da AMC, sussiste il fumus che le previsioni di una periodicità diversa da quella mensile nei contratti di telefonia fissa (e abbonamenti per servizi annessi e connessi) con i consumatori violi i diritti e gli interessi collettivi dei consumatori ad un'informazione adeguata, ad una corretta pubblicità ed alla trasparenza, pregiudicando la possibilità per il consumatore di comparare e scegliere le offerte tra gli operatori telefonici concorrenti. La periodicità temporale di 28 giorni/8 settimane prevista dalle clausole per il rinnovo e la fatturazione, non trova alcun ragionevole collegamento con la prassi commerciale né con la vita quotidiana, potendosi quindi affermare con certezza che tale termine temporale non corrisponde ad "una scadenza d'uso" ed anzi è in contrasto con quanto disposto dall'art. 1562, comma 2, c.c. relativo alle somministrazioni a carattere continuativo di beni e servizi (per cui è uso stabilire periodicità mensili o multipli del mese). Per tale motivo, le clausole previste nei contratti dalla compagnia telefonica violano i diritti fondamentali previsti dal CdC ad un'adeguata informazione e a una corretta pubblicità ed alla trasparenza nei rapporti contrattuali con il professionista in quanto rendono più difficile per il consumatore capire l'effettiva entità del servizio e il suo corrispettivo e, di conseguenza, più ardua la comparazione fra le diverse offerte dei vari operatori telefonici (tarate su parametri mensili).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE DI MILANO

-Sezione Undicesima Civile-

Il Tribunale, in composizione collegiale, formato da:

dott.ssa Giovanna BECCARINI CRESCENZI - Presidente,

dott.ssa Ilaria GENTILE - Giudice rel. est.,

dott. Vincenzo NICOLINI - Giudice,

a scioglimento della riserva assunta all'udienza del 5.04.2018, ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

nel procedimento di reclamo proposto ex artt. 669-terdecies c.p.c. e 140 D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206, Codice del consumo, di seguito, per brevità: "CdC", da:

W. S.P.A., C.F. e P. con sede legale (...), in persona del procuratore avv. A(..) DE L(...), giusta procura in autentica per notaio dott. L.B. (...) di seguito, per brevità: "W.,

rappresentata e difesa dagli avv. Antonio AURICCHIO, Piero FATTORI, Alessandro DE FERRARIIS e Daniele VECCHI, e con gli stessi elettivamente domiciliata in Milano, piazza (...), presso e nello studio dell'avv. Daniele VECCI; giusta procura speciale alle liti ed elezione di domicilio in allegato alla memoria difensiva depositata in via telematica nel procedimento di prime cure;

-Reclamante-

contro:

ASSOCIAZIONE M.C., corrente in R., via P., C.F.(...), in persona del legale rappresentante pro tempore, di seguito, per brevità: "AMC",

rappresentata e difesa dagli avv. Paolo FIORIO e Corrado PINNA del foro di Torino e dall'avv. Piero PACCHIOLI del foro di Milano, e con gli stessi elettivamente domiciliata in Milano, via (...), presso e nello studio del detto Difensore, giusta procura speciale alle liti ed elezione di domicilio in allegato al ricorso di prime cure;

-Reclamata-

Svolgimento del processo - Motivi della decisione

PREMESSO

AMC con ricorso ex art. 140 CdC e 669-bis e ss c.p.c., depositato il 6.11.2017, ha chiesto al Tribunale di Milano di accertare che la periodicità di rinnovo delle offerte e della fatturazione a (...) giorni/8 settimane per la telefonia fissa (o per altri servizi offerti in abbinamento alla telefonia fissa) è contraria ai diritti ed interessi collettivi dei consumatori di cui all'art. 2 co. 2 lett. c), c-bis) ed e) CdC; per l'effetto, inibire ogni sistema di rinnovo/fatturazione dei contratti a 28 giorni/8 settimane ed ogni clausola che preveda tale periodicità, tra cui la clausola 11.2 delle condizioni generali di contratto di W. e, comunque, ogni previsione che imponga una fatturazione od un rinnovo per un periodo inferiore al mese solare o ai suoi multipli; disporre le misure idonee ad eliminare gli effetti lesivi degli illeciti accertati ed ordinare la pubblicazione del provvedimento su almeno tre quotidiani a diffusione nazionale, spese rifuse. A sostegno del ricorso AMC, premesso di essere iscritta nell'elenco delle associazioni dei consumatori e degli utenti rappresentative a livello nazionale, ha dedotto:

- W. ha adottato pratiche commerciali scorrette ex artt. 18 e 20 co. 2 CdC, quanto alla periodicità di rinnovo e/o fatturazione per tutte le offerte di telefonia fissa e di servizi combinati alla telefonia fissa, prevedendo alla clausola 11.2 delle condizioni generali di contratto una periodicità di 28 giorni/8 settimane, con violazione dell'art. 3 co. 10 della delibera dell'Autorità Garante nelle Comunicazioni (di seguito: "AGCOM") n. 252/2016/Cons, introdotto dalla delibera AGCOM n. 121/2017/Cons; le clausole che prevedono periodicità diverse da quella mensile o multipli sono nulle per contrarietà a norma imperativa e, in ogni caso, l'adozione e l'uso di tale periodicità ha leso l'interesse collettivo dei consumatori ad una corretta e trasparente informazione, per difetto di comparabilità delle offerte a 28 giorni con quelle tarate sul mese di altri gestori; con l'adozione di tale periodicità ridotta, di fatto W. ha aumentato surrettiziamente il corrispettivo mensile su base annua dell'8,6%, violando il diritto dei consumatori ad una corretta informazione sui prezzi, oltre che alla lealtà e trasparenza nei rapporti commerciali, con grave asimmetria informativa tra utente e gestore; in forza di tali clausole illegittime, l'operatore ha applicato i corrispettivi per 13 volte all'anno anziché 12, come sarebbe accaduto se fosse stato adottato il parametro del mese (365:7 = 52:4 = 13); con PEC del 26.09.2017, AMC ha diffidato il professionista alla cessazione della condotta lesiva ed alla restituzione dei maggiori corrispettivi incassati dal 23.06.2017 in poi tramite la periodicità a 28 giorni, anziché ad un mese, senza esito;

- i giusti motivi di urgenza di cui all'art. 140 co. 8 CdC sono diversi dal periculum previsto dall'art. 700 c.p.c., come sancito dalla giurisprudenza e come finanche affermato dal Governo italiano con le osservazioni del 7.05.1998 nell'ambito della procedura di infrazione avviata a carico dell'Italia dalla Commissione Europea nel 1998; la diffusività della pratica commerciale scorretta e la natura parcellizzata del pregiudizio derivatone tra milioni di consumatori ed utenti integrano i presupposti per l'adozione del provvedimento nella forma cautelare urgente.

- W. si è costituita, chiedendo dichiararsi cessata la materia del contendere, dichiarare la carenza di giurisdizione, inammissibili le domande, nonché infondate, spese vinte, deducendo:

- W. nel marzo 2015 ha introdotto offerte con fatturazione a (...) giorni per la telefonia mobile e dal giugno 2016 ha adoperato tale fatturazione per la telefonia fissa post-pagata e dal luglio 2016 l'ha introdotta anche per i già clienti; la pretesa di AMC trae origine dall'art. 3 co. 1 10 delibera AGCOM n. 252/2016/Cons, che non è una norma imperativa, e che comunque è stata impugnata da W. avanti al TAR Lazio, per carenza di potere di AGCOM;

- art. 19-quinquiesdecies del D.L. 16 ottobre 2017, n. 148, convertito da L. 4 dicembre 2017, n. 172, ha imposto la periodicità mensile o multipli del mese a tutti i contratti di telecomunicazioni ma ha fissato il termine del 5.04.2018 per l'adeguamento da parte degli operatori, con sanzioni in caso di inottemperanza, attribuendo la vigilanza ad AGCOM;

- l'intervento del Legislatore dimostra che AGCOM non aveva il potere di introdurre limitazioni alla libertà contrattuale degli operatori telefonici;

- l'AGO è carente di giurisdizione, atteso che i provvedimenti amministrativi dell'AGCOM possono impugnarsi unicamente avanti al TAR Lazio;

- le norme sopravvenute determinano l'inammissibilità dell'inibitoria, con caducazione anche della richiesta di misure ripristinatorie e pubblicazioni; la domanda di accertamento è inammissibile in quanto non contemplata dall'art. 140 CdC; la L. n. 172 del 2017 esclude la sussistenza del periculum, avendo previsto una specifica disciplina per le restituzioni;

- la periodicità di fatturazione a 28 giorni non è una pratica commerciale scorretta e, se per ipotesi lo fosse, la competenza a conoscerne sarebbe esclusivamente dell'AGCM, come si desume dall'art. 27 co. 15 CdC, in attuazione della direttiva 2005/29/CE; nel caso di specie, AGCM ha avviato un procedimento a carico di W. in ordine alle modifica della periodicità da 28 giorni ad un mese; con il provvedimento conclusivo n. 2671/2016, AGCM ha ritenuto la sussistenza di una pratica commerciale scorretta a carico di W. non già per la riduzione della periodicità in sé ma per avere W. previsto a carico dei consumatori recedenti a seguito della modifica del contratto il pagamento del saldo delle rate residue (per le offerte abbinate a prodotti in rateizzazione) in unica soluzione; tale decisione, impugnata da W. avanti al TAR Lazio, dimostra l'infondatezza della qualificazione della condotta di W. come pratica commerciale scorretta.

Il Giudice, previo rinvio all'udienza al 7.03.2018 sull'accordo delle parti, onde tenere conto dell'esito del giudizio amministrativo di impugnazione della delibera AGCOM n. 121/2017/Cons avanti al TAR Lazio, ha deciso il ricorso con ordinanza depositata il 13.03.2018: il Giudice di prime cure, ritenuta la legittimazione attiva di AMC, rigettata l'eccezione di cessazione della materia del contendere, ritenuta la sussistenza del fumus e del periculum, ha disposto l'inibitoria di clausole di rinnovo delle offerte e fatturazione con cadenza inferiore al mese solare o suoi multipli, per contrarietà agli interessi collettivi dei consumatori e per nullità delle clausole, ordinando a W. di pubblicare un avviso del provvedimento sulla home-page del suo sito e su due quotidiani a diffusione nazionale, spese rifuse.

W. in data 16.03.2018 ha proposto reclamo, chiedendo la sospensione dell'esecutività dell'ordinanza impugnata e, in via principale, la revoca della stessa, dichiararsi cessata la materia del contendere e, in subordine, dichiarare il difetto di giurisdizione in favore del G.A. e nel merito, dichiarare inammissibili ovvero infondate le domande di AMC, spese del doppio grado vinte, a sostegno riproponendo gli argomenti già svolti nella prima fase, articolati in motivi di reclamo.

Il Presidente del Collegio, sentite le parti all'udienza del 22.03.2018, ha disposto con provvedimento in pari data la sospensione dell'esecuzione dell'ordinanza reclamata.

AMC si è costituita nel procedimento di reclamo con memoria difensiva sulla sospensiva e con comparsa depositata il 3.04.2018, svolgendo puntuali difese su ogni censura e chiedendo la reiezione dell'impugnazione, la conferma dell'inibitoria e di tutto quanto ordinato dal Tribunale, svolgendo altresì reclamo incidentale diretto ad ordinare alla Reclamante di inviare a ciascun abbonato consumatore una comunicazione relativa alla pratica commerciale scorretta ed al diritto di ripetere quanto indebitamente pagato dal 23.06.2017 in poi, per periodicità inferiori al mese.

Il Collegio, sentite le parti all'udienza del 5.04.2018, autorizzata la produzione documentale svolta dalle due parti, si è riservato di decidere.

RITENUTO

1. Natura ed oggetto del reclamo

Il procedimento di reclamo, regolato dall'art. 669-terdecies c.p.c., ha natura ed effetti integralmente devolutivi, onde compete al Collegio riesaminare in relazione ai motivi di reclamo tutte le questioni oggetto del thema decidendum sottoposto al Giudice di prime cure, configurandosi il procedimento come revisio prioris instantiae e sostituendosi integralmente il provvedimento decisorio sul reclamo a quello assunto dal Giudice di prime cure, anche in caso di reiezione del reclamo e conferma del provvedimento reclamato (ex permultis: Cass. civ., sez. 3, 14.12.2015 n. 20593; Trib. Santa Maria Capua Vetere 15.04.2013; Corte d'appello Catania 4.03.2009). Sulla scorta di tanto, nonché della circostanza che tra la decisione assunta dal Giudice di prime cure e la successiva decisione assunta dal Collegio sono intervenute alcune nuove circostanze, prontamente sottoposte dalle parti all'attenzione del Collegio, il Tribunale ha riesaminato ex novo i presupposti previsti dalla legge per l'accoglimento delle domande svolte da AMC.

Il reclamo principale ed il reclamo incidentale meritano parziale accoglimento per quanto di ragione, per la motivazione che segue, con la quale si procederà anzi tutto ad illustrare la disciplina dei contratti oggetto della presente azione inibitoria e le complessive emergenze in fatto. Poi, si verificherà, in relazione ai vari motivi di reclamo, se sussistono i presupposti per l'accoglimento dell'inibitoria svolta da AMC e per disporre le misure ripristinatorie (avvisi e pubblicazioni), con esame del reclamo incidentale di AMC e pronuncia sulle spese.

2. Diritto

AMC ha censurato l'adozione e l'uso di clausole, contenute in condizioni generali, in tesi adoperate da W. nei contratti di durata -conclusi con consumatori- aventi ad oggetto servizi di telecomunicazione e, segnatamente telefonia fissa o altri servizi offerti insieme alla telefonia fissa (ad esempio telefonia fissa e traffico dati). Al fine di illustrare la decisione, occorre anzi tutto inquadrare la disciplina sostanziale dei rapporti negoziali oggetto della presente azione e cioè contratti di durata aventi ad oggetto l'erogazione continuativa di servizi di telefonia fissa (o servizi di telefonia ad essa abbinati) a carico dell'operatore telefonico, a tempo indeterminato con facoltà di recesso, ovvero a tempo determinato con rinnovo automatico salvo disdetta, ferma sempre la facoltà di recesso.

2.a Il Codice Civile

Il Tribunale osserva che la Corte di legittimità, con massime costanti (ex multis: Cass. civ., sez. 3, 3.08.2017 n. 19342; conf.: Cass. civ., sez. 3, 2.10.1997 n. 9624; Cass. civ., sez. 3, 17.02.1986 n. 947), ha ricondotto siffatti contratti al tipo della somministrazione (di servizi, ex art. 1677 c.c.), regolati dagli artt. 1559 e ss c.c.: ora, il Codice Civile pone una regola chiara in tema di periodicità dei pagamenti nei contratti di somministrazione a carattere continuativo (quale è il contratto avente ad oggetto l'erogazione di telefonia fissa), stabilendo espressamente all'art. 1562 co. 2 c.c., che "nelle somministrazioni a carattere continuativo, il prezzo è pagato secondo le scadenze d'uso".

Lo stesso Codice Civile, altresì, impone in via generale al debitore ed al creditore anche l'obbligo di comportarsi secondo le regole della correttezza, corrispondente alla buona fede oggettiva, regola generale da seguire in fase precontrattuale così come in fase esecutiva ed interpretativa del contratto, ex artt. 1175, 1337, 1366 e 1375 c.c. (Cass. civ., sez. 3, 10.11.2010 n. 22819; conf.: Cass. civ., sez. 3, 3.08.2017 n. 19342).

2.b La disciplina consumeristica

A mente dell'art. 2 CdC: ""Ai consumatori ed agli utenti sono riconosciuti come fondamentali i diritti: ...c) ad un'adeguata informazione ed a una corretta pubblicità; c-bis) all'esercizio delle pratiche commerciali secondo principi di buona fede, correttezza e lealtà;.... e) alla correttezza, alla trasparenza ed all'equità nei rapporti contrattuali".

Gli artt. 18 e ss CdC, come modificati dal D.Lgs. 2 agosto 2007, n. 146, in attuazione della direttiva 11.05.2009 n. 29/2005/CE, vietano le pratiche commerciali scorrette relative a fornitura di prodotti, intesi quali "beni e servizi" ex art. 18 co. 1 lett. c) CdC. In particolare, a mente dell'art. 20 co. 1 CdC "Le pratiche commerciali scorrette sono vietate". Ai sensi dell'art. 20 co. 2 CdC, una pratica commerciale è scorretta se è contraria alla diligenza professionale, ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico in relazione al prodotto del consumatore medio. Ex art. 21 CdC: ""E' considerata ingannevole una pratica commerciale che contiene informazioni non rispondenti al vero o, seppure di fatto corretta, in qualsiasi modo anche nella sua presentazione complessiva, induce o è idonea ad indurre in errore il consumatore medio riguardo ad uno o più dei seguenti elementi, e in ogni caso, lo induce e è idonea ad indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso:...b) le caratteristiche principali del prodotto, quali....la quantità...; d) il prezzo o il modo in cui questo è calcolato".

Gli artt. 139 e 140 CdC, in attuazione della direttiva 23.04.2009 n. 22/2009/CE sulla tutela inibitoria, prevedono nei casi indicati dall'art. 2 e dall'art. 139 CdC il diritto delle associazioni rappresentative dei consumatori ed utenti di agire a tutela degli interessi collettivi dei consumatori, chiedendo di inibire atti e comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori e degli utenti, di adottare le misure idonee a correggere od eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate e di ordinare la pubblicazione del provvedimento su uno o più quotidiani a diffusione nazionale; ex art. 140 co. 8 CdC, ricorrendo giusti motivi di urgenza, l'azione si svolge con il rito cautelare.

La direttiva 2011/83/UE del 25.10.2011 sui "Diritti dei consumatori", sancisce una disciplina uniforme, cd "armonizzata", trasfusa in numerose disposizioni del CdC dal D.Lgs. 21 febbraio 2014, n. 21.

La direttiva in parola prevede stringenti obblighi informativi precontrattuali a carico del professionista nei contratti conclusi con il consumatore: l'art. 5, relativo a contratti non negoziati a distanza o fuori dei locali commerciali, stabilisce al co. 1 lett. a) e c) l'esaustiva informazione del consumatore sulle caratteristiche principali dei beni o servizi oggetto del contratto e sul prezzo e, al co. 4, consente agli Stati Membri di adottare una disciplina più severa in favore dei consumatori; l'art. 6, relativo ai contratti conclusi a distanza o fuori dei locali commerciali, dispone al co. 1 lett. e) che l'informativa precontrattuale riguardi: "il prezzo totale dei beni o dei servizi comprensivo delle imposte o......nel caso di un contratto a tempo indeterminato o di un contratto comprendente un abbonamento, il prezzo totale include i costi totali per periodo di fatturazione; quando tali contratti prevedono l'addebitamento di una tariffa fissa, il prezzo totale equivale anche ai costi mensili totali; se i costi totali non possono essere ragionevolmente calcolati in anticipo, devono essere fornite le modalità di calcolo del prezzo" (evidenza dell'estensore); a termini dell'art. 3 co. 2, è comunque impregiudicata la disciplina prevista da altre direttive su materie specifiche (tra cui espressamente quella in materia di comunicazioni elettroniche, come chiarito dal Considerando 11); la dir. 2011/83/UE è stata recepita integralmente negli attuali artt. 45 e ss CdC.

2.c La disciplina in materia di comunicazioni elettroniche

Quanto alla disciplina speciale Euro-unitaria in materia di comunicazioni elettroniche, l'art. 8 co. 2 direttiva 2002/21/CE del 7.03.2002 cd "Direttiva quadro" prevede: "2. Le autorità nazionali di regolamentazione promuovono la concorrenza nella fornitura delle reti di comunicazione elettronica, dei servizi di comunicazione elettronica e delle risorse e servizi correlati, tra l'altro: a) assicurando che gli utenti, compresi gli utenti disabili, ne traggano il massimo beneficio sul piano della scelta, del prezzo e della qualità"; l'art. 8.4 recita: "4. Le autorità nazionali di regolamentazione promuovono gli interessi dei cittadini del'Unione europea, tra l'altro:...d) promuovendo la diffusione di informazioni chiare, in particolare imponendo la trasparenza delle tariffe e delle condizioni di uso dei servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico" (evidenza dell'estensore).

La direttiva n. 22/2002/CE del 7.03.2002, cd "Direttiva sul servizio universale", relativa ai diritti degli utenti, prevede all'art. 3 co. 2 che: "Gli Stati membri determinano il metodo più efficace e adeguato per garantire l'attuazione del servizio universale, nel rispetto dei principi di obiettività, trasparenza, non discriminazione e proporzionalità. Gli Stati membri mirano a limitare le distorsioni del mercato, in particolare la fornitura di servizi a prezzi o ad altre condizioni che divergano dalle normali condizioni commerciali, tutelando nel contempo l'interesse pubblico" (evidenza dell'estensore). L'art. 20 della citata direttiva, in tema di contratti, stabilisce: "2...Il contratto indica almeno: ....d) il dettaglio dei prezzi e delle tariffe.....4. Gli abbonati hanno il diritto di recedere dal contratto, senza penali, all'atto della notifica di proposte di modifiche delle condizioni contrattuali. Gli abbonati sono informati con adeguato preavviso, non inferiore a un mese, di tali eventuali modifiche e sono informati nel contempo del loro diritto di recedere dal contratto, senza penali, qualora non accettino le nuove condizioni". L'art. 21, rubricato "Trasparenza" prevede: "1. Gli Stati membri assicurano che informazioni trasparenti e aggiornate in merito ai prezzi e alle tariffe nonché alle condizioni generali vigenti in materia di accesso e di uso dei servizi telefonici accessibili al pubblico siano accessibili agli utenti finali e ai consumatori, conformemente alle disposizioni dell'allegato II." (evidenza dell'estensore).

Tali direttive sono state trasfuse nel diritto nazionale dal D.Lgs. n. 259 del 2003, "Codice delle comunicazioni elettroniche", di seguito "CCE": l'art. 70 co. 1 CCE prevede che il contratto indichi "in modo chiaro, dettagliato e facilmente comprensibile....e) il dettaglio dei prezzi e delle tariffe...f) la durata del contratto, le condizioni di rinnovo..." ed il comma 4 recita: "Il contraente, qualora non accetti le modifiche delle condizioni contrattuali da parte delle imprese...ha diritto di recedere dal contratto senza penali né costi di disattivazione. Le modifiche sono comunicate al contraente con adeguato preavviso, non inferiore a trenta giorni, e contengono le informazioni complete circa l'esercizio del diritto di recesso". L'art. 71 CCE, rubricato "Trasparenza e pubblicazione delle informazioni" recita: "L'Autorità assicura che le imprese che forniscono reti pubbliche di comunicazione elettronica o servizi accessibili al pubblico di comunicazione elettronica pubblichino informazioni trasparenti, comparabili, adeguate e aggiornate in merito ai prezzi e alle tariffe vigenti, a eventuali commissioni per la risoluzione del contratto e a informazioni sulle condizioni generali vigenti in materia di accesso e di uso dei servizi forniti agli utenti finali e ai consumatori, conformemente alle disposizioni dell'allegato n. 5. Tali informazioni sono pubblicate in forma chiara, esaustiva e facilmente accessibile. ..." (evidenza dell'estensore).

La stessa finalità di tutela del principio di trasparenza delle offerte (intesa come agevole comparabilità delle stesse) si rinviene anche nell'art. 1 D.L. n. 7 del 31 gennaio 2007, conv. con mod. da L. n. 40 del 2007, anche nella formulazione vigente alla data di adozione delle clausole in parola per la telefonia fissa da parte di WIND (giugno-luglio 2016, secondo quanto da essa ammesso): il comma 1 prevede difatti il divieto per gli operatori telefonici di applicare costi fissi e contributi per la ricarica di carte prepagate "al fine di favorire la concorrenza e la trasparenza delle tariffe, di garantire ai consumatori finali un adeguato livello di conoscenza sugli effettivi prezzi del servizio, nonché di facilitare il confronto tra le offerte presenti sul mercato..." ed il comma 2 recita: "L'offerta commerciale dei prezzi dei differenti operatori della telefonia deve evidenziare tutte le voci che compongono l'offerta, al fine di consentire ai singoli consumatori un adeguato confronto." (evidenza dell'estensore). Allo scopo di favorire la concorrenza nel rispetto del principio della trasparenza anche in fase precontrattuale, la L. 4 agosto 2017, n. 124 (cd "Legge concorrenza") ha modificato i commi 3 e 4 del citato art. 1 co. 1 D.L. n. 7 del 2007, introducendo i commi 3-bis, 3-ter e 3-quater, in vigore dal 28.08.2017, fissando che il contratto tra operatori di telefonia, ove contenente offerte promozionali, non possa avere durata superiore "a ventiquattro mesi", nonché prevedendo un'adeguata informazione del consumatore, prima della stipula, dei costi del recesso anticipato.

Quanto alla disciplina dell'Autorità, con Delib. 15 marzo 2017, n. 121/2017/Cons l'AGCOM, sulla scorta della seguente premessa "Ravvisata, alla luce dell'evoluzione dei mercati della telefonia fissa e mobile, la necessità di garantire una tutela effettiva degli utenti avendo riscontrato problemi in termini di trasparenza e comparabilità delle informazioni in merito ai prezzi vigenti in materia di accesso e di uso dei servizi forniti dagli operatori di comunicazione elettronica, nonché di controllo dei consumi e della spesa, determinati anche dal venir meno di un parametro temporale certo e consolidato per la cadenza del rinnovo delle offerte e della fatturazione, ossia il mese " ha aggiunto all'art. 3 della delibera AGCOM n. 252/2016/Cons i commi 10 e 11, che testualmente prevedono: "10. Per la telefonia fissa la cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione deve essere su base mensile o suoi multipli. Per la telefonia mobile la cadenza non può essere inferiore a quattro settimane. In caso di offerte convergenti con la telefonia fissa, prevale la cadenza relativa a quest'ultima. 11. Gli operatori di telefonia mobile che adottano una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione su base diversa da quella mensile, informano prontamente l'utente, tramite l'invio di un SMS, dell'avvenuto rinnovo dell'offerta.", prevedendo il termine di 90 giorni dalla pubblicazione della delibera (avvenuta il 24.03.2017) per l'adeguamento, termine spirato il 22.06.2017.

Infine, con l'art. 19-quinquiesdecies della L. 4 dicembre 2017, n. 172, di conversione del D.L. 16 ottobre 2017, n. 148, pubblicata in G.U. il 5.12.2017, il Legislatore ha modificato ulteriormente l'art. 1 del sopra citato D.L. n. 7 del 2007, aggiungendo i commi da 1 -bis a 1-quinquies, del seguente tenore: "1-bis. I contratti di fornitura nei servizi di comunicazione elettronica disciplinati dal codice di cui al D.Lgs. 1 agosto 2003, n. 259prevedono la cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione dei servizi, ad esclusione di quelli promozionali a carattere temporaneo di durata inferiore a un mese e non rinnovabile, su base mensile o di multipli del mese. 1-ter. Gli operatori di telefonia, di reti televisive e di comunicazioni elettroniche, indipendentemente dalla tecnologia utilizzata, si adeguano alle disposizioni di cui al comma 1-bis entro il termine di centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione. 1-quater. L'AGCOM garantisce la pubblicazione dei servizi offerti e delle tariffe generali di cui al comma 1-bis, in modo da assicurare che i consumatori possano compiere scelte informate. 1-quinquies. In caso di violazione del comma 1-bis l'AGCOM ordina all'operatore la cessazione della condotta e il rimborso delle eventuali somme indebitamente percepite o comunque ingiustificatamente addebitate agli utenti, indicando il termine entro cui adempiere, in ogni caso non inferiore a trenta giorni.....4. L'AGCOM vigila sull'attuazione delle disposizioni di cui al presente articolo e stabilisce le modalità attuative delle disposizioni di cui al comma 2 e al comma 3-quater. La violazione delle disposizioni di cui ai commi 1, 1-bis, 1-ter, 2, 3, 3-bis, 3-ter e 3-quater è sanzionata dall'AGCOM applicando l'art. 98 co. 16 del D.Lgs. n. 16 agosto 2003, n. 259, e successive modificazioni. L'inottemperanza agli ordini impartiti ai sensi del comma 1-quinquies è sanzionata applicando l'art. 98 co. 11 del medesimo codice. 4-bis. Il periodo mensile o suoi multipli di cui al comma 1-bis costituisce standard minimo nelle condizioni generali di contratto e nella carta dei servizi Nel caso di variazione dello standard da parte dell'operatore e tenendo conto delle tempistiche di cui al comma 1-ter, si applica un indennizzo forfetario pari ad Euro 50, in favore di ciascun utente interessato dalla illegittima fatturazione, maggiorato di Euro 1 per ogni giorno successivo alla scadenza del termine assegnato dall'Autorità ai sensi del comma 1-quinquies. L'Autorità vigila sul rispetto della presente disposizione nell'ambito delle competenze di cui all'art. 1 co. 6, lett. a), num. 14, e co. 11 e 12, L. 31 luglio 1997, n. 249.". Le disposizioni sopra riportate sono entrate in vigore il 6.12.2017 ed il termine per l'adeguamento è spirato il 5.04.2018.

3. Fatto

Sulla scorta dell'istruzione documentale svolta è emerso quanto segue, per quanto rileva ai fini del reclamo.

E' pacifico, in quanto espressamente ammesso da W., che la stessa, a partire dal 1^.06.2016 per i nuovi clienti e dal 1^.07.2016 per i già clienti (pag. 6 memoria difensiva W. prima fase) ha adottato per i contratti relativi a telefonia fissa (o altri servizi offerti in combinazione con la stessa) clausole che prevedono una periodicità di rinnovo dell'offerta ogni 28 giorni, con fatturazione ogni otto settimane: la circostanza è anche documentale, risultando dalla documentazione relativa a offerte di servizi di telefonia di W. prodotta da AMC (docc. 3.1-3.6 e 4.1-4.4 ricorso AMC).

Il ricorso, proposto da W. avverso la delibera AGCOM n. 121/2017/Cons, è stato rigettato dal TAR Lazio, giusta dispositivo emesso il 7.02.2012, pubblicato il 12.02.2018 (doc. 10 fasc. AMC prima fase).

In allegato al reclamo W. ha prodotto -tra gli altri- volantini pubblicitari relativi ad offerte del mese di gennaio e febbraio 2018 per contratti di telefonia fissa (o servizi associati) con corrispettivi tarati su base mensile (docc. 6 e 7 W. ) ed avviso ai clienti relativo al futuro adeguamento alla periodicità mensile di cui alla L. n. 172 del 2017, con aumento del corrispettivo su base annua dell'8,6% (doc. 10 W.).

L'AGCOM con la Delib. n. 115/18/Cons del 1 marzo 2018 ha diffidato W. ad attribuire agli utenti il servizio gratuitamente per un numero di giorni pari a quelli "erosi" con la fatturazione contratta dal 23.06.2017 sino all'adeguamento alla periodicità mensile (doc. 1.4 memoria AMC 3.04.2018); a seguito di impugnazione di W., il Presidente del TAR Lazio con decreto del 24.03.2018 ha sospeso l'efficacia di tale delibera.

L'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito: "AGCM") con delibera cautelare assunta il 21.03.2018, adottata contro F., W. e V. S.P.A., ritenuta la sospetta intesa anticoncorrenziale concernente la determinazione del repricing comunicato agli utenti in occasione della rimodulazione della periodicità di fatturazione da 28 giorni al mese solare, ha ordinato la sospensione dell'attuazione dell'intesa, stabilendo che ciascun operatore definisca i termini della sua offerta di servizi in modo indipendente dai concorrenti (doc. 2 memoria 3.04.2018 AMC).

All'udienza del 5.04.2018 W. ha prodotto, tra l'altro, una fattura emessa a carico di cliente anomimizzato, datata 5.04.2018, relativa a corrispettivi fatturati per il bimestre 9.04.2018-8.04.2018, riferendo che si tratta di cliente con contratto in essere dal 2014.

AMC alla stessa udienza ha prodotto schermate estratte dal sito di W. quanto alla periodicità della telefonia fissa e servizi offerti in abbinamento, per un verso si fa riferimento alla periodicità mensile con fatturazione bimestrale, per altro verso alle condizioni generali di contratto, le quali recano alla clausola 11.2 la seguente dicitura: "Le fatture saranno emesse ogni 8 settimane o con la diversa cadenza temporale indicata nella documentazione informativa." (docc. 6, 7.1 e 7.2 AMC).

AMC non ha contestato che W. abbia comunicato ai clienti l'intenzione di adeguarsi alla periodicità mensile dal 5.04.2018, ma ha evidenziato che manca la prova dell'espunzione della periodicità ad otto settimane dalle condizioni generali nell'attualità e che W. sta continuando ad usare e beneficiare degli effetti pregiudizievoli scaturiti dall'adozione (nel periodo dal 23.06.2017 sino all'adeguamento) della periodicità infra-mensile censurata.

4. Eccezione di carenza di giurisdizione

Il Collegio esamina per primo, in quanto logicamente preliminare, il motivo con cui la Reclamante si è doluta che il Giudice di prime cure si sia ritenuto competente a conoscere delle pratiche commerciali scorrette: W. ha dedotto che solo l'AGCM avrebbe il potere di accertare la sussistenza di una pratica commerciale scorretta, come si ricaverebbe dall'art. 27 co. 15 CdC, altresì deducendo che a mente della L. n. 172 del 2017 vi sarebbe carenza di giurisdizione sopravvenuta del Tribunale ordinario, posto che in forza della citata legge solo l'AGCOM sarebbe competente a verificare il rispetto della regola della periodicità standard mensile da parte degli operatori.

Il Collegio osserva che il motivo appare contraddittorio e comunque infondato, sussistendo la giurisdizione del G.O. adito e dovendo il Giudice ordinario applicare la legge, tra cui gli artt. 18 e ss CdC. Ora, è vero che ai sensi degli artt. 27 e ss CdC l'AGCM ha il potere di accertare, inibire e sanzionare in via amministrativa imprese che pongano in essere pratiche commerciali scorrette ma tale potere non esclude affatto l'accertamento avanti al Giudice ordinario della sussistenza di atti e comportamenti lesivi degli interessi e diritti dei consumatori, di cui al combinato disposto degli artt. 2 co. 1 e 139 CdC, in ipotesi di violazione dei diritti previsti dall'art. 2 co. 2 CdC. Atteso che l'art. 2 co. 2 CdC annovera tra i diritti fondamentali dei consumatori, alla lettera c-bis) anche il diritto "all'esercizio delle pratiche commerciali secondo principi di buona fede, correttezza e lealtà", ne discende che il Giudice ordinario è competente ad accertare, anche nell'ambito di una domanda svolta ex artt. 139 e 140 CdC, la sussistenza o meno di una pratica commerciale scorretta ex artt. 18 e ss CdC. Tale opzione ermeneutica, emergente dalle norme in parola, è ulteriormente corroborata dall'art. 27-ter co. 2 CdC che stabilisce come l'attivazione della procedura di risoluzione concordata della controversia volta a vietare o far cessare la pratica commerciale scorretta "non pregiudica il diritto del consumatore di adire il Giudice competente". In conclusione, dalla piana lettura delle disposizioni complessivamente considerate si ricava che il Legislatore nazionale si è avvalso dell'opzione consentita dall'art. 11 dir. 11.05.2009 n. 2005/29/CE in punto di enforcement del divieto delle pratiche commerciali scorrette, affidando all'AGCM incisivi poteri di vigilanza, controllo, inibitori e sanzionatori, senza escludere né limitare in alcun modo (anzi, facendo espressamente salvo) il diritto di azione dei singoli e degli enti esponenziali a tutela di diritti ed interessi collettivi, pregiudicati da pratiche commerciali scorrette, delle quali quindi il Giudice ordinario ben può conoscere (cfr. anche: Trib. Milano, ordinanza ex art. 140 co. 8 CdC del 3.07.2017, est. M. causa n. 9013/2017 R.G; Trib. Roma 23.12.2013, prodotta da AMC sub doc. 9.18; Cass. civ. SS.UU. 28.03.2006 n. 7036, pronunciata in relazione ad azione inibitoria di pubblicità ingannevole, all'epoca regolata dall'art. 3 co. 6 L. 30 luglio 1998, n. 281 e dall'art. 7 D.Lgs. 25 gennaio 1992, n. 74). Nello stesso senso anche Cass. civ. SS.UU. 15.01.2009 n. 794, invocata da W. pronunciata in relazione all'art. 7 co. 12 e 13 D.Lgs. 25 gennaio 1992, n. 74 in tema di pubblicità ingannevole, disciplina poi confluita nell'art. 27 co. 14 e 15 CdC in tema di pratiche commerciali scorrette con formulazione sovrapponibile), ha sancito che il G.O. ha il potere di conoscere in via incidentale dell'esistenza di una pubblicità ingannevole in relazione alla domanda risarcitoria o restitutoria svolta dal singolo consumatore.

Quanto poi all'asserita carenza di giurisdizione "sopravvenuta" per effetto delle competenze attribuite dalla L. n. 172 del 2017 ad AGCOM, si rileva che il motivo è infondato ai sensi dell'art. 5 epe, a tacere che dal tenore dell'art. 19-quinquiesdecies L. n. 172 del 2017 si ricava che la disposizione attribuisce ulteriori competenze di vigilanza, controllo e sanzionatone ad AGCOM, senza intaccare minimamente la diversa sfera della tutela in via giurisdizionale dei diritti ed interessi collettivi dei consumatori.

5. Fumus boni juris: motivi di reclamo

Passando alla disamina dei motivi di reclamo svolto da W. in punto di fumus boni juris, la Reclamante si è doluta che il Giudice di prime cure:

- non ha tenuto conto degli effetti dello jus superveniens costituito dall'art. 19-quinquiesdecies L. n. 172 del 2017, a suo avviso consistenti nella prova dell'inesistenza, prima della L. n. 172 del 2017 di una norma di rango primario che imponesse la periodicità mensile, nell'abrogazione della delibera AGCOM n. 121/2017 Cons (con conseguente cessazione della materia del contendere) o, almeno nel differimento al 5.04.2018 del termine per adottare la periodicità mensile;

- ha ritenuto nulle le clausole che prevedono la periodicità infra-mensile, secondo W. lecita sino a tutto il 5.04.2018;

- ha ritenuto legittima la delibera AGCOM n. 121/2017/Cons, secondo W. invece illegittima;

- ha ritenuto la sussistenza di una pratica commerciale scorretta, invece insussistente;

- ha omesso di considerare l'adeguamento di W. alla periodicità mensile, con conseguente cessazione della materia del contendere.

AMC ha resistito, evidenziando che l'ordinanza ha correttamente ritenuto la sussistenza del fumus boni juris, svolgendo puntuali argomenti per ciascun motivo di reclamo.

Per chiarezza espositiva, si esamineranno i motivi nel loro ordine logico e da ultimo il motivo relativo alla cessazione della materia del contendere.

6. Fumus: violazione dei diritti fondamentali dei consumatori

Il Collegio osserva che, contrariamente a quanto postulato da W. l'ordinamento giuridico in tema di contratti di telefonia fissa con consumatori non era una "tabula rasa" prima dell'adozione della delibera AGCOM n. 121/2017/Cons e della L. n. 172 del 2017; inoltre, proprio perché il contesto in cui vanno collocate sia la delibera AGCOM n. 121/2017/Cons, sia la L. n. 172 del 2017 non è il "deserto normativo" prefigurato da W. i detti provvedimenti non possono essere interpretati nel senso proposto dalla Reclamante, come si scriverà infra nel paragrafo 9

Il Collegio ritiene infatti che -alla luce della articolata disciplina sostanziale dei contratti di telefonia fissa, esistente già alla data di adozione delle clausole censurate da AMC, dettagliatamente descritta nel paragrafo 2- sussiste il fumus che l'adozione di una periodicità diversa dal mese nei contratti di telefonia fissa (e servizi offerti in abbinamento alla telefonia fissa) con i consumatori violi i diritti e gli interessi collettivi degli stessi ad un'informazione adeguata, ad una corretta pubblicità ed alla trasparenza, pregiudicando la possibilità per il consumatore di comparare e scegliere le offerte tra gli operatori telefonici concorrenti.

Le clausole censurate, difatti, hanno previsto una periodicità dei rinnovi delle offerte e dei pagamenti del tutto eccentrica ed abnorme rispetto all'unità temporale d'uso tipicamente adoperata nei contratti di abbonamento a telefonia fissa (ovvero altri servizi collegati alla telefonia fissa, ad esempio traffico internet abbinato a telefonia fissa): la periodicità temporale adoperata da W., difatti, si fonda su un intervallo temporale (28 giorni/8 settimane) che non ha alcun aggancio con la prassi dei commerci né con la vita quotidiana, a parte forse (ed unicamente) la disciplina scientifica della geografia astronomica. In particolare, il moto di rotazione del satellite della Luna dura quasi 28 giorni ed altrettanto dura il moto di rivoluzione della Luna attorno al pianeta Terra, assumendo come punto di riferimento una stella fissa (cd mese "sidereo").

Orbene, come è noto, sia il calendario Giuliano (adottato da Giulio Cesare nel 46 a.C.), sia il calendario Gregoriano (adottato da Papa Gregorio XIII nel 1582), si fondano sull'unità di misura temporale del mese solare e non già del mese lunare. Posto che, pertanto, è da oltre 2.000 anni che in Italia (e nella cultura occidentale, quanto meno europea) l'unità temporale fondata sulla periodicità dei moti lunari è stata abbandonata nella pratica della vita quotidiana in favore del mese solare, si può serenamente escludere che la periodicità a 28 giorni corrisponda ad una "scadenza d'uso".

In effetti, la periodicità temporale d'uso per i pagamenti nei contratti di somministrazione continuativi di beni (energia, gas, acqua) e di servizi (telefonia fissa) è sempre stata il mese (o multipli del mese, quali ad esempio il bimestre o il trimestre): tale asserto può reputarsi fondato sul notorio ex art. 115 co. 2 epe, che è quel "il fatto acquisito alle conoscenze della collettività con tale grado di certezza da apparire indubitabile ed incontestabile." (Cass, civ., sez. 1, 19.03.2014 n. 6299; Cass. civ., sez. 1, 10.09.2005 n. 17906; Cass. civ., sez. 5, 3.03.2017 n. 5438).

La conferma che la periodicità mensile (o multipli del mese) corrisponda alla scadenza d'uso da sempre adoperata per i contratti di durata relativi a servizi continuativamente erogati (tipo la telefonia fissa) trova un'importante conferma normativa a livello Euro-unitario, atteso che l'art. 5 co. 1 lett. e) dir. 2011/83/UE, nell'imporre a carico del professionista obblighi informativi precontrattuali al fine della stipula di contratti da concludere con i consumatori a distanza o negoziati fuori dei locali commerciali, si premura di specificare per i contratti di abbonamento o a tempo indeterminato che prevedono l'addebito di una tariffa fissa, che il prezzo totale (da indicarsi a cura del professionista) "equivale anche ai costi mensili totali". Ora, a prescindere dalla portata precettiva e dalla rilevanza di tale disposizione ai fini del decidere, su cui si ritornerà infra, il Tribunale richiama qui questa norma perché dimostra con evidenza come anche il Legislatore comunitario consideri un dato di fatto scontato ed ovvio, appartenente al patrimonio di conoscenza comune della collettività che, per i contratti di durata a tempo indeterminato con prestazioni continuative commisurate a tempo, il parametro standard di riferimento da considerare per informare in via precontrattuale il consumatore sia appunto quello del mese (e non certo la periodicità "lunare" proposta da W. ielle sue offerte).

Le clausole censurate da AMC, pertanto, appaiono violare anzi tutto il disposto dell'art. 1562 co. 2 c.c., in quanto non corrispondono alla scadenza temporale d'uso propria dei contratti di utenza, né dei contratti aventi ad oggetto servizi di telefonia fissa e servizi combinati alla telefonia fissa.

Orbene, il Collegio osserva che in quanto tali clausole adottano un parametro temporale eccentrico rispetto a quello d'uso, le stesse appaiono violare i diritti "fondamentali" previsti dall'art. 2 co. 2 lett. a) e c-bis) CdC, vale a dire i diritti dei consumatori ad un'adeguata informazione ed a una corretta pubblicità ed il diritto alla trasparenza nei rapporti contrattuali con il professionista. Giova sottolineare che il principio della "trasparenza" nei rapporti contrattuali con l'operatore telefonico risulta altresì specificamente ribadito, per i contratti relativi alle telecomunicazioni, anche dall'art. 21 della dir. 21/2002/CE e dall'art. 71 CCE nei contratti relativi a comunicazioni elettroniche conclusi con consumatori. Ora, le clausole censurate da AMC, in quanto prevedono una periodicità diversa ed eccentrica rispetto a quella usualmente adoperata per gli altri consimili contratti di utenza (acqua, luce e gas) appaiono rendere più difficile per il consumatore rappresentarsi chiaramente quale sia l'entità effettiva del servizio di telecomunicazioni oggetto dell'offerta e quale sia l'entità del relativo corrispettivo, in quanto sia l'entità del servizio, sia l'entità del corrispettivo sono commisurati a 28 giorni, anziché su un mese. Per la stessa ragione, tali clausole appaiono rendere più difficile per il consumatore comparare la convenienza delle offerte di telefonia fissa di W. rispetto ad offerte di altri gestori telefonici tarate sul parametro mensile. Facendo un esempio, non è agevole calcolare a quale corrispettivo mensile corrisponda un servizio di telefonia fissa con offerta flat di Euro 10,00/28 giorni e, di conseguenza, un'offerta formulata in questi termini non sembra che possa reputarsi "trasparente".

Al fine di consentire al consumatore medio di rappresentarsi quale sia l'entità del prezzo e del servizio contrattualizzato, ove si tratti di servizio con corrispettivo fisso su base temporale (cioè Euro/periodo di tempo), appare necessario che sia adoperata una unità di misura temporale standard uniforme.

Si deve aggiungere che -a ben vedere- l'obbligazione in capo al professionista di fornire al consumatore informazioni chiare e trasparenti sull'entità del prezzo e del servizio, idonee a consentire al consumatore una comparazione tra diverse offerte e dunque una scelta consapevole, appare prevista anche negli artt. 5 e 6 della dir. 2011/83/UE, confluiti negli artt. 48 e 49 CdC, quanto meno per la fase pre-contrattuale. Addirittura, per i contratti conclusi con i consumatori a distanza, quali spesso sono i contratti relativi alla telefonia fissa, l'art. 49 co. 1 lett. e) CdC espressamente prevede per i contratti a tempo indeterminato l'obbligo di comunicare i "costi mensili totali".

Quanto alla modifica della periodicità adottata da W. nei contratti in essere con i consumatori per mezzo di jus variandi, è evidente che tale diritto dell'operatore telefonico, previsto e regolato dall'art. 70 co. 4 CCE, intanto può reputarsi correttamente esercitato, in quanto rispettoso dei superiori principi (cioè con l'adozione di una periodicità conforme a scadenze d'uso).

In definitiva, quanto emerso è già sufficiente a reputare la sussistenza del fumus dell'azione inibitoria ex art. 140 co. 1 CdC, perché l'adozione e l'uso di tale periodicità abnorme appare integrare (a far data dalla data del 23.06.2017, secondo il petitum di AMC) violazione dei diritti fondamentali dei consumatori e, dunque, appare trattarsi di atti e comportamenti lesivi degli interessi degli stessi.

7. Fumus: pratica commerciale scorretta ingannevole

In aggiunta a quanto precede, ritiene il Collegio che correttamente il primo Giudice abbia concluso che la condotta lesiva di cui sopra si risolva anche in una pratica commerciale scorretta, in particolare ingannevole, sicché appare infondato il settimo motivo di reclamo: infatti, le clausole che hanno previsto la periodicità a 28 giorni (con fatturazione ad otto settimane) appaiono anche contrarie alla diligenza professionale e decettive, cioè idonee a falsare in maniera apprezzabile il comportamento economico del consumatore medio e, di più, predisposte per confondere il consumatore medio nella comparazione delle offerte, in violazione degli artt. 2 co. 2 lett. c-bis CdC, nonché degli artt. 18 e 20 CdC.

Le clausole in parola, difatti, appaiono contrarie alla diligenza professionale perché adottano una periodicità diversa da quella della scadenza d'uso (mensile o multipli) che W. , in quanto operatore professionale nel settore delle telecomunicazioni, certamente ben conosce o comunque dovrebbe conoscere. Le stesse clausole, inoltre, pur non contenendo affermazioni mendaci, nella misura in cui prevedono una durata temporale molto vicina a quella d'uso (28 giorni/8 settimane sono, difatti, rispettivamente "quasi" coincidenti con il mese solare e con il bimestre), appaiono idonee a confondere il consumatore medio: in particolare, inducono il consumatore medio a credere che il corrispettivo preteso ed il servizio contrattualizzato abbia una durata sostanzialmente sovrapponibile al mese solare, così spingendolo a sottovalutare la sottile discrepanza -invece sussistente, ed in minus- tra un'offerta su base mensile ed un'offerta su base 28 giorni/8 settimane.

Mediante tale meccanismo, queste clausole, sia se adottate come esercizio di jus variandi in contratti in essere, sia se adottate in relazione a contratti stipulati con nuovi clienti, impediscono (o comunque rendono più difficile) al consumatore medio di rappresentarsi con la dovuta immediatezza che attraverso tale periodicità "contratta" a 28 giorni, il gestore telefonico andrà di fatto a percepire -nell'anno- il corrispettivo per 13 volte anziché per 12 volte, come sottolineato da AMC, nonché dall'AGCOM nei plurimi provvedimenti da essa adottati in merito.

Con l'inserzione di tali clausole nei contratti con i consumatori, pertanto, appare violato anche il diritto (sancito dall'art. 2 co. 2 lett. c-bis CdC) degli stessi a pratiche commerciali improntate a principi di buona fede, di correttezza e, addirittura, di lealtà: giova ricordare che la "lealtà", parola sempre più desueta nel linguaggio comune e, pertanto, anche per questo, ancor più significativa quando è scelta dal Legislatore, implica un dovere di attenzione e di rispetto dell'altro contraente e delle sue esigenze di grado più elevato di quanto è implicato mediante il richiamo ai generali principi della buona fede e della correttezza.

L'adozione di tale periodicità eccentrica ha impedito al consumatore medio di rapportare agevolmente il prezzo del servizio all'unità di misura temporale abituale (del mese) ed anche di confrontare tra loro diverse offerte, evidenziandosi che un'offerta a 28 giorni, apparentemente più vantaggiosa economicamente in termini assoluti, ben può essere più svantaggiosa di un'offerta su base mensile che preveda un importo monetario apparentemente maggiore al mese. Ad esempio: l'offerta di Euro 10,00/28 giorni prevede il pagamento di un corrispettivo più oneroso, su base mensile, di un'offerta di Euro 10,50/mese, ma ciò non è di intuitiva evidenza, quanto meno per il consumatore medio, con vulnus alla possibilità di scegliere tra varie offerte e di decidere se recedere a seguito di jus variandi.

Sussiste dunque il fumus che l'adozione e l'uso di tali clausole, ed i conseguenti effetti, nei contratti di telefonia fissa in corso ovvero stipulati ex novo, integri una pratica commerciale scorretta, nella specie ingannevole. Ora, atteso che a mente dell'art. 20 CdC "Le pratiche commerciali scorrette sono vietate", discende evidenza, quanto meno a livello di fumus cautelare, che l'adozione e la pretesa di usare tali clausole da parte di W. nei contratti di telefonia fissa con i consumatori sia un atto ed un comportamento antigiuridico e lesivo degli interessi dei consumatori, come garantiti dalle sopra citate norme di rango primario.

Quanto all'ulteriore motivo di reclamo, W. ha dedotto che l'AGCM, in occasione dell'accertamento n. (...) svolto nei suoi confronti, incentrato sulla "rimodulazione" della periodicità di fatturazione, avrebbe ritenuto la sussistenza di pratica commerciale scorretta unicamente con riferimento a problematiche legate al recesso (reputato oneroso da AGCM) previsto per il consumatore e non con riferimento alla periodicità a 28 giorni adottata.

Il Tribunale osserva che il motivo è infondato per la ragione assorbente che W. non ha prodotto la delibera di AGCM da essa menzionata, onde non è possibile apprezzare il contenuto della decisione, né si vede come una decisione dell'Autorità -che peraltro ha pure ritenuto la sussistenza della pratica commerciale scorretta, secondo quanto riferito dalla stessa Reclamante- possa superare le considerazioni sopra svolte.

8. Fumus: asserita "impossibilità" di eseguire l'ordine inibitorio.

W. si è doluta che l'ordinanza reclamata sarebbe inattuabile nei termini da essa previsti per asserita impossibilità tecnica. Il motivo è inconcludente, per quanto più avanti si osserverà in ordine alla permanenza dei presupposti per la pronuncia dell'inibitoria nonostante l'adeguamento alla periodicità bimestrale dal 5.04.2018. Peraltro, il motivo appare anche infondato, in quanto i tempi che l'autore del contegno (in tesi) antigiuridico assume occorrenti per ricondurre la propria condotta nell'alveo della legalità sono irrilevanti al fine di valutare se sia da pronunciarsi l'inibitoria: infatti, l'autore della condotta lesiva degli interessi collettivi dei consumatori avrebbe potuto e dovuto astenersi dall'adottare atti e comportamenti vietati dalla legge e non può invocare i tempi tecnici in tesi necessari per eliminare la condotta pregiudizievole, a giustificazione del fatto che abbia continuato a perpetrare gli atti e le condotte lesive. Diversamente ragionando, si giustificherebbe ex post il protrarsi dell'illecito, con vanificazione della portata precettiva delle norme di cui agli artt. 2 e 20 CdC. Tanto a tacere che W. non solo non ha provato, ma neanche ha spiegato per quali ragioni tecniche non si sarebbe potuta adeguare, quanto meno nei tempi indicati dall'AGCOM nella Delib. n. 121/2017/Cons.

9. Fumus: L. n. 172 del 2017 e delibera AGCOM n. 121/2017/Cons

Il Collegio osserva che i motivi volti a sostenere che la delibera AGCOM n. 121/2017/Cons sarebbe nulla, o comunque sarebbe stata abrogata dalla L. n. 172 del 2017 con conseguente asserita liceità dell'adozione delle clausole censurate da AMC (e dei relativi effetti) sino al 5.04.2018, vanno disattesi.

Si consideri innanzi tutto che, come scritto, l'obbligo di W. di attenersi a periodicità conformi agli usi per la durata delle offerte e per le fatturazioni (nel caso di specie, il mese solare o suoi multipli) non trova il suo primario fondamento nella delibera AGCOM n. 121/2017/Cons, rinvenendosi lo stesso prima di tutto nel Codice civile e poi nelle norme consumeristiche di cui agli artt. 2 e 20 CdC, nonché nelle norme di legge in materia di comunicazioni elettroniche (art. 70 e 71 CCE), disciplina ulteriormente rafforzata dagli artt. 48 e 49 CdC, come novellati nel 2014, per le informative pre-contrattuali.

Il motivo di reclamo è anche infondato, atteso che la delibera AGCOM n. 121/2017/Cons appare legittima, come del resto statuito dal competente TAR Lazio come da dispositivo della sentenza 12.02.2018 assunta sul ricorso di W. (doc. 10 fasc. prima fase AMC).

Con tale provvedimento l'AGCOM, preso atto dell'adozione di una periodicità eccentrica e confusiva per la telefonia fissa da parte di alcuni operatori telefonici (5 su 29, come incontestato) ha in buona sostanza ammonito detti operatori telefonici a rispettare le regole di correttezza e trasparenza (imposte da norme di rango primario) e, pertanto, ad applicare, quanto meno per la telefonia fissa, periodicità conformi a quelle d'uso (il mese solare o multipli), in quanto solo tale periodicità appare idonea a consentire al consumatore di comparare tra loro le offerte al fine di una scelta consapevole (anche ai fini dell'esercizio del recesso in caso di jus variandi per i contratti in corso). E' vero che la delibera in parola è -a livello formale della gerarchia delle fonti- un atto avente natura regolamentare ma con la stessa l'AGCOM ha esercitato i suoi poteri e doveri (ad essa attribuiti da disposizioni di legge, anche in esecuzione di obblighi comunitari) di vigilanza a tutela dei consumatori ed utenti e non si è discostata dalle previsioni di legge e, anzi, ha dato ad esse attuazione.

Parimenti infondata è la tesi di W. in punto di asserita abrogazione della delibera AGCOM n. 121/2017/Cons, condividendosi integralmente quanto scritto sul punto dal TAR Lazio nella sentenza 22.03.2018 resa nell'impugnazione della citata delibera svolta da altro operatore (doc. 3 fasc. AMC reclamo): la L. n. 172 del 2017 non ha portata retroattiva e non ha abrogato affatto la Delib. n. 121/2017/Cons. Come si ricava in fatti dal tenore dell'art. 19-quinquiesdecies L. n. 172 del 2017, con tale articolata disposizione il Legislatore ha imposto l'obbligo di periodicità mensile (o multipli del mese) per tutti i servizi di comunicazioni elettroniche, rafforzando quanto era stato previsto dalla delibera AGCOM n. 121/2017/Cons per la sola telefonia fissa.

Infine, anche la tesi di W. in punto di asserito differimento ad opera della L. n. 172 del 2017 del termine di adeguamento alla periodicità mensile al 5.04.2017, con conseguente asserita liceità (o sanatoria) delle clausole con diversa periodicità sino a tale data, è priva di pregio.

La L. n. 172 del 2017 non ha portata retroattiva, avendo esteso l'obbligo di adottare una periodicità standard (su base mensile o multipli) a tutti i servizi di comunicazioni elettroniche, introducendo ex novo sanzioni in caso di violazione da parte degli operatori telefonici, ed è dunque solo per questa ragione che la stessa legge ha introdotto un termine di adeguamento, a partire dal quale si applicano anche le sanzioni nuove da essa introdotte. E' tuttavia chiaro che la legge non solo non abroga alcunché del pregresso, ma anzi rafforza il divieto di adozione di periodicità di rinnovo e fatturazione eccentriche rispetto all'unità temporale d'uso (cioè il mese o multipli), come del resto si ricava dal tenore delle norme e dalla ratio legis esplicitata nella relazione accompagnatoria al Senato del D.L. n. 148 del 2017 trascritta (senza che W. abbia contestato alcunché) da AMC a pag. 39 della memoria difensiva depositata il 3.04.2018.

In conclusione, non può che ribadirsi la fondatezza delle domande di AMC, che specificamente allega l'illegittimità della condotta dell'operatore telefonico dalla scadenza del termine del 23.06.2017 (assegnato dall'Autorità): infatti, come scritto al paragrafo 6, sia la Delib. n. 121/2017/Cons, sia la L. n. 172 del 2017 non sono intervenute nel "deserto normativo" ipotizzato da W. Già prima di tali provvedimenti l'ordinamento giuridico conteneva numerose disposizioni di legge dalle quali si inferiva con chiarezza il divieto di adottare modalità di fatturazione con cadenze diverse dalla misura temporale d'uso (il mese solare o multipli) quanto meno per la telefonia fissa. In tale contesto la L. n. 172 del 2017 non ha reso legittima ex post la condotta di W. ma -se ancora possibile- ha ulteriorme(...) corroborato la tesi di AMC in ordine all'antigiuridicità della condotta in parola.

10. Fumus: asserita validità delle clausole censurate e natura cautelare dell'inibitoria

W. ha sostenuto che l'ordinanza è errata nella parte in cui ha ritenuto le clausole censurate nulle per contrarietà a norma imperativa di cui alla delibera AGCOM n. 121/2017/Cons. Il Collegio osserva che tale motivo risulta assorbito dalla circostanza che -come sopra esposto- il fumus è stato ritenuto dal Collegio in relazione alla violazione degli artt. 2 co. 2 e 20 CdC e 70 e 71 CCE, in integrale accoglimento della domanda inibitoria, tanto rendendo superfluo accertare in questa sede se le clausole censurate siano anche nulle e/o vessatorie, in tal senso provvedendosi alla coerente modifica del punto 1 del dispositivo.

Con altro motivo, W. si è doluta della statuizione inibitoria di cui al punto 1 del dispositivo dell'ordinanza reclamata perché non è chiara la natura cautelare della stessa. Il Collegio reputa che la censura sia fondata, atteso che dal provvedimento non si evince con la dovuta chiarezza che si tratta di una statuizione cautelare.

11. Asserita cessazione della materia del contendere

Deve a questo punto verificarsi se per effetto dello jus superveniens e dell'asserito conseguente adeguamento da parte dell'operatore telefonico, trovi tuttora giustificazione la richiesta di inibitoria. W ha difatti in via principale censurato la reclamata ordinanza nella parte in cui avrebbe omesso di considerare la cessazione della materia del contendere, secondo W. derivata (oltre che dall'asserita abrogazione della delibera AGCOM n. 172/2017/Cons: sul punto si rinvia a quanto scritto nel paragrafo 9) dall'asserito adeguamento alla data del 5.04.2018 alla periodicità mensile (con fatturazione bimestrale). AMC ha negato che sia intervenuta cessazione della materia del contendere, evidenziando che la clausola censurata è tuttora presente nelle condizioni generali di W. e ribadendo di avere interesse ad inibire l'adozione, ma anche l'uso ed gli effetti lesivi delle clausole, in forza delle quali W. ha percepito maggiori somme, che non ha ad oggi restituito, opponendosi alla richiesta di restituzione avanzata da AMC.

Il Collegio rileva che il motivo va disatteso per le seguenti due ragioni.

In primo luogo perché dai documenti dimessi da AMC all'udienza del 5.04.2018, incontestatamente estratti dal sito di W. in pari data, risulta che la Reclamante abbia mantenuto -all'art. 11.2 delle sue condizioni generali di contratto- la previsione in via generale di una fatturazione ad otto settimane (salvo diversa periodicità della specifica offerta): la clausola 11.2 presenta la stessa formulazione che aveva all'inizio del presente procedimento, onde non può affermarsi che sia intervenuta cessazione della materia del contendere quanto alla domanda di inibire l'adozione della clausola in parola.

In secondo luogo, il motivo di reclamo appare infondato perché postula che il petitum riguardi unicamente l'inibizione dell'adozione delle clausole censurate onde, cessata l'adozione delle stesse, sarebbe cessata la materia del contendere e comunque sarebbe venuto meno l'interesse ad agire da parte di AMC. Tale interpretazione della domanda di AMC appare tuttavia riduttiva e non corrispondente alla domanda effettivamente prospettata: AMC si è difatti doluta non solo dell'adozione delle clausole in parola, ma anche dell'applicazione delle stesse ed ha chiesto (sin dal ricorso) l'inibizione non solo dell'adozione delle clausole ma anche dell'uso delle stesse, con sterilizzazione degli effetti lesivi derivanti dall'applicazione delle clausole censurate, in tesi antigiuridiche.

In fatto, il Collegio osserva che da un lato è incontestato specificamente che W. abbia adottato una fatturazione su base mensile (o multipli) dal 5.04.2018 in poi, dall'altro è anche pacifico che la Reclamante reputi tale periodicità a 28 giorni (adottata per circa un anno dal marzo 2017 sino al 5.04.2018) valida ed efficace ai fini della regolazione dei rapporti con i clienti consumatori nel periodo (oggetto della domanda di AMC) dal 23.06.2017 sino al 5.04.2018. W. ha difatti resistito alla richiesta restitutoria svolta da AMC nella diffida in atti (docc. 7.1 e 7.2 fase. AMC prima fase), così come si è opposta alla diffida svolta da AGCOM con la Delib. n. 115/18/Cons, diretta ad ingiungere all'operatore telefonico di erogare gratuitamente i servizi ai clienti di telefonia fissa per un numero di giorni pari a quelli "erosi" dalla periodicità "ridotta" adoperata dal 23.06.2017 sino all'adeguamento (doc. 1.4 fasc. reclamo AMC). Tuttora, pur dopo la sentenza del TAR Lazio di rigetto dell'impugnazione della delibera AGCOM n. 121/2017/Cons., W. persiste nell'invocare la legittimità di tali clausole e dei relativi effetti, che hanno comportato il surrettizio aumento dei corrispettivi nella misura dell'8,6% su base annua.

Per di più, dopo l'intervento legislativo di cui alla L. n. 172 del 2017, W. ha inteso continuare a beneficiare degli effetti di tali clausole, avendo aumentato il corrispettivo su base mensile in proporzione a quanto percepito con la periodicità a 28 giorni: così facendo, invece di sterilizzare gli effetti pregiudizievoli della periodicità infra-mensile adoperata, come era stato anche richiesto anche da AGCOM con il sopra menzionato Provv. n. 115 del 2018, la Reclamante ha cristallizzato in proprio favore il maggior corrispettivo in precedenza surrettiziamente fissato.

Si precisa che non vuole il Collegio mettere in discussione che, nell'ambito dell'esercizio dell'autonomia privata e secondo i principi posti dall'ordinamento, l'operatore telefonico possa modificare il corrispettivo richiesto per il servizio erogato, come sancito dall'art. 70 co. 4 CCE; si intende invece rilevare che attraverso l'automatico aumento proporzionale di servizi e corrispettivi l'operatore telefonico non ha fatto altro che dare continuità a quelle clausole ed a quelle pratiche che, seppure nell'ambito della cognizione sommaria propria del presente procedimento, sono state ritenute illegittime, consolidandone gli effetti.

Anche per tali ragioni deve escludersi che si sia verificata la cessazione della materia del contendere, persistendo invece l'interesse ad agire di AMC ed i presupposti per l'adozione dell'inibitoria.

Per completezza, si evidenzia che l'inibitoria può anche avere ad oggetto gli effetti di clausole in tesi lesive, atteso che l'art. 140 CdC prevede l'inibitoria non solo degli "atti" ma anche dei "comportamenti" e quindi di contegni di qualsiasi tipo, anche non negoziali, ovvero meramente esecutivi di un contratto, anteriori, contestuali o successivi alla stipula del contratto, ove si tratti di atti e comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori. Tale interpretazione ermeneutica dell'art. 140 CdC, proposta dal Giudice di prime cure e condivisa dal Collegio, è stata ritenuta da numerosa giurisprudenza di merito (ex multis: ordinanza del Tribunale di Milano, Sezione VI Civile, 21.12.2009, est. SIMONETTI) ed ha ricevuto conferma anche da parte della Corte di legittimità (Cass. civ., sez. 1, 21.05.2008 n. 13051, in tema di inibitoria di clausole vessatorie ex art. 1469-sexies c.c., ora art. 37 CdC; conf: Cass. civ., sez. 1, 24.05.2016 n. 10713, tema di inibitoria ex artt. 1 e 3 L. 30 luglio 1998, n. 281, articoli ora confluiti con formulazioni di identico tenore negli artt. 1, 2, 139 co. 1 prima parte e 140 co. 1 CdC).

12. Giusti motivi di urgenza

W. si è doluta che l'ordinanza reclamata abbia reputato sussistenti i giusti motivi di urgenza, deducendo che non sussistono, perché essa avrebbe già rimodulato la fatturazione su base mensile.

AMC ha ribadito la sussistenza del periculum, tra l'altro anche sulla scorta dei motivi esposti a fondamento dell'adozione del provvedimento cautelare dell'AGCM del 21.03.2018.

Il Collegio osserva che il motivo è infondato e va rigettato, sul punto condividendosi quanto scritto dal Giudice di prime cure.

Anzi tutto, è emerso che non è vero che W. si sia integralmente adeguata, atteso che la stessa ha adottato una periodicità tarata sul mese (o multipli) dal 5.04.2018 in poi, ma ha lasciato inalterata la formulazione della clausola 11.2 delle sue condizioni generali, che contiene un ambiguo riferimento alla fatturazione ogni otto settimane, salvo diversa offerta.

In ogni caso, anche volendo tralasciare questo aspetto, sussistono a tutt'oggi i giusti motivi di urgenza di cui all'art. 139 co. 8 CdC per inibire a W. sin d'ora in via cautelare l'adozione e ogni e qualsiasi uso ed applicazione delle clausole con periodicità diversa da quella del mese (o multipli), per i seguenti motivi. Come si evince dal tenore della disposizione di cui all'art. 140 co. 8 CdC i "giusti motivi di urgenza" integrano un presupposto di urgenza ben diverso dalla sussistenza del "pregiudizio grave ed irreparabile" che fonda i provvedimenti cautelari atipici di cui all'art. 700 c.p.c.. Consolidata giurisprudenza di merito ha ritenuto sussistenti i "giusti motivi di urgenza" quando il tempo ordinariamente necessario per ottenere la pronuncia inibitoria all'esito di una causa di cognizione ordinaria renderebbe l'inibitoria stessa inutiliter data e comunque inidonea allo scopo di eliminare o ridurre gli effetti dannosi della pratica commerciale scorretta, vanificando la finalità di tutela dei diritti ed interessi collettivi dei consumatori, prevista dalla direttiva 2009/22/CE del 23.04.2009, e prima di essa dalla direttiva 98/27/CEE del 19.05.1998 (ex multis: Tribunale di Milano, ordinanza 21.12.2009, est. SIMONETTI).

Orbene, nel caso di specie, il tempo occorrente ad AMC per ottenere una pronuncia dell'inibitoria e delle consequenziali misure ripristinatorie con giudizio di cognizione ordinaria renderebbe la pronuncia inefficace in relazione alla finalità di assicurare un'effettiva tutela dei diritti ed interessi collettivi dei consumatori, se si considera da un lato la continua commercializzazione di offerte che caratterizza il mercato della telefonia fissa, e che renderebbe estremamente difficile, se non impossibile, ricostruire a ritroso di anni l'effettiva platea dei soggetti lesi e l'entità di eventuali pregiudizi arrecati e, dall'altro, la probabile minima entità dei pregiudizi eventualmente singolarmente arrecati a ciascun contraente consumatore (relativamente tuttavia a milioni di soggetti potenzialmente pregiudicati dalla condotta lesiva). In uno scenario siffatto, è chiaro che una pronuncia avente la funzione di eliminare e ridurre gli effetti dannosi, in tanto può essere efficace, in quanto intervenga a distanza di tempo non eccessiva dal fatto lesivo pena, altrimenti, il venire meno dell'attenzione e dell'interesse del consumatore rispetto all'accertamento della condotta lesiva del professionista ed ad adottare le iniziative conseguenti alla pronuncia inibitoria.

Proprio la minima entità del pregiudizio potenzialmente causato, spalmata su milioni di contratti di telefonia fissa integra i giusti motivi per l'adozione della tutela urgente: come si legge nella tabella a pagina 8 del provvedimento dell'AGCM del 21.03.2018, fonte attendibile in quanto qualificata ed imparziale, W. ha 2,5 milioni di contratti di telefonia fissa nel 2017 (di cui può presumersi almeno la metà con consumatori), pari ad una quota del 12,3% % del mercato nazionale di telefonia fissa, mercato avente un fatturato complessivo di Euro 12,35 miliardi nel 2016 (doc. 2 AMC fase reclamo). Come dedotto da AMC, la diffusività e la minima entità del pregiudizio potenzialmente arrecato ai consumatori rende necessaria, perché sia efficace, la tutela urgente, essendo evidente che ben pochi consumatori avranno interesse ad assumere eventuali iniziative a tutela dei propri diritti dopo la pronuncia di una sentenza all'esito di un giudizio ordinario: insomma, per questa controversia, la quarta dimensione, ossia il fattore "tempo" gioca un ruolo decisivo, sia per il fumus, sia per il periculum.

Infine, non può tacersi che, come valorizzato anche dal Giudice di prime cure, a sostegno del periculum milita pure l'elemento soggettivo ravvisabile in capo alla Reclamante: la stessa appare avere adottato e poi usato tali clausole in spregio alla disciplina del codice civile e delle norme di legge a tutela della trasparenza dei prezzi previste nella disciplina consumeristica in generale e speciale in materia di comunicazioni elettroniche. Addirittura, a fronte dell'espresso monito ad adottare una unità di misura temporale basata sul mese (o multipli), contenuto nella delibera AGCOM n. 121/2017/Cons, W. ha continuato ad applicare tali clausole, disapplicando tout court lo specifico precetto dell'Autorità di vigilanza preposta.

Tuttora, come evidenziato nell'esaminare il motivo di cui al paragrafo che precede, la Reclamante intende continuare a beneficiare degli effetti delle censurate clausole, consolidandone gli effetti con le nuove proposte contrattuali tarate su periodicità mensile.

A fronte di tanto (ed anche tralasciando la questione della sospetta intesa con i principali concorrenti, adombrata da ACGM con Provv. del 21 marzo 2018) il Collegio osserva che - seppure nell'ambito della cognizione cautelare propria della presente fase- non può che condividere l'asserto del Giudice di prime cure in ordine alla sussistenza della volontà di W. di assumere consapevolmente condotte lesive degli interessi e diritti dei consumatori in spregio alle leggi ed alle direttive dell'Autorità indipendente di vigilanza e dunque dimostra la necessità di intervenire con un provvedimento giudiziario urgente e cogente che sin d'ora, sulla scorta del fumus dell'antigiuridicità di tale comportamento, inibisca a W. di continuare ad applicare, usare ed a beneficiare degli effetti di tali clausole, a sé certamente profittevoli, con potenziale pregiudizio dei consumatori.

13. Statuizioni consequenziali

W. ha impugnato le statuizioni di cui ai punti 2) e 3) del dispositivo dell'ordinanza reclamata, con cui il Giudice ha ordinato alla Reclamante di inserire un estratto del provvedimento inibitorio sulla home-page del suo sito internet e di pubblicare il dispositivo del provvedimento sui quotidiani "Il Corriere della Sera" e "La Repubblica", deducendo: 1) l'ordine è generico, mancando il testo dell'avviso da pubblicare ed è, quindi, inattuabile; 2) l'avviso e le pubblicazioni sarebbero ingannevoli, perché le statuizioni dell'ordinanza appaiono relative ad una pronuncia di accertamento definitivo, invece che cautelare. AMC ha resistito alle censure, svolgendo reclamo incidentale diretto a ordinarsi a W. di inoltrare a tutti gli abbonati consumatori un avviso relativo alla pronuncia inibitoria ed ai diritti restitutori conseguenti. W. ha eccepito la tardività del reclamo incidentale.

Il Collegio anzi tutto osserva che il reclamo incidentale svolto da AMC non può dirsi tardivo, atteso che non è applicabile al reclamo incidentale il termine previsto per il reclamo in via principale: nel presente procedimento, difatti, regolato dall'art. 669-terdecies c.p.c., non sono previsti termini per l'impugnazione incidentale (a differenza che per altri procedimenti impugnatori), da ciò derivando che il reclamo incidentale, svolto da AMC con memoria depositata il 3.04.2018, non può considerarsi tardivo, essendo proponibile sino all'udienza di discussione del reclamo.

I rilievi della Reclamante si esaminano unitamente al reclamo incidentale di AMC e, in proposito, il Collegio osserva che nel caso di specie è emerso -a livello di fumus cautelare- come la lesività della condotta di W. abbia riguardato anche l'aspetto informativo delle comunicazioni pre-contrattuali e contrattuali cui hanno diritto i consumatori (anche in caso di jus variandi da parte dell'operatore telefonico), attingendo i diritti e l'interesse collettivo dei consumatori ad una informazione chiara, trasparente, adeguata, leale, in ordine all'entità del prezzo effettivo su base mensile, alle caratteristiche del servizio, alla comparabilità delle offerte e quindi alla scelta, anche in ordine al diritto di recesso in caso di modifica unilaterale delle condizioni contrattuali da parte dell'operatore telefonico.

Il Collegio reputa che le misure che appaiono nel caso di specie meglio idonee a "correggere o eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate" risultino, congiuntamente, di ordinarsi al professionista sia di inviare a ciascun contraente consumatore (per contratti di telefonia fissa o servizi offerti in abbinamento alla telefonia fissa) un avviso che lo informi, ora per allora, della pratica commerciale scorretta qui accertata (in via sommaria e cautelare) e delle conseguenze pregiudizievoli della stessa, e sia di esporre sulla home-page del suo sito un avviso dello stesso tenore: tali misure appaiono idonee a riequilibrare, almeno in parte, il vulnus ai diritti del consumatore.

Si provvede nel paragrafo che segue ad enunciare il testo dell'avviso, in accoglimento del motivo di reclamo di W. e della richiesta di AMC in tal senso.

Quanto all'ordine di pubblicazione del dispositivo del provvedimento, pure disposto al punto 3 dell'ordinanza impugnata, censurato nella parte in cui la pubblicazione sarebbe confusiva perché il lettore potrebbe essere disorientato dal tenore "definitivo" della statuizione del punto 1) del dispositivo, il Tribunale osserva che come già sopra accennato il dispositivo viene modificato ponendosi in evidenza la natura cautelare del provvedimento. Per completezza, si ribadisce che l'ordine di pubblicazione su quotidiani appare anche idoneo ad assicurare -a quei consumatori che nelle more dell'esecuzione della misura dell'avviso in fattura- abbiano cessato di essere clienti di W. (e che quindi non riceveranno alcun avviso) la possibilità di avere conoscenza dell'antigiuridicità della periodicità infra-mensile adottata da W..

14. Conclusioni

Sulla scorta di quanto precede, la pronuncia cautelare inibitoria va confermata, seppure con la riformulazione della statuizione di cui al punto 1) del dispositivo dell'ordinanza reclamata.

Quanto alle misure ripristinatorie, in parziale accoglimento del reclamo principale ed incidentale, va confermato l'ordine a W. di esporre sulla home-page del suo sito l'avviso di cui al presente paragrafo, e va altresì ordinato a W. di comunicare lo stesso avviso ai clienti di telefonia fissa (o servizi collegati alla telefonia fissa) consumatori; va infine confermato l'ordine di pubblicare il dispositivo del presente provvedimento sui due quotidiani a tiratura nazionale indicati nell'ordinanza reclamata entro i termini come formulati in dispositivo.

Testo dell'avviso:

"Il Tribunale di Milano, Sezione Undicesima Civile, all'esito di procedimento cautelare avviato da Associazione M.C., ha inibito a W. l'adozione, l'uso e gli effetti nei contratti di telefonia fissa (o di altri servizi offerti in abbinamento alla telefonia fissa), stipulati con i consumatori, di clausole che prevedono rinnovi e pagamenti su base temporale di (...) giorni/8 settimane.

Sussiste, infatti, l'elevata probabilità che l'adozione e l'uso di tale periodicità, a far data dal 23.06.2017, leda diritti ed interessi collettivi dei consumatori, previsti dall'art. 2 Codice del consumo (1: diritto ad un'adeguata informazione ed ad una corretta pubblicità; 2: diritto a pratiche commerciali improntate a principi di buona fede, correttezza e lealtà; 3: diritto alla correttezza, alla trasparenza ed all'equità nei rapporti contrattuali) con violazione anche dei contenuti informativi minimi e del principio di trasparenza, previsti a favore dei consumatori utenti di servizi telefonici dagli artt. 70 e 71 Codice delle comunicazioni elettroniche.

Sussiste, altresì, l'elevata probabilità che tale condotta si risolva in una pratica commerciale scorretta ingannevole, vietata dall'art. 20 Codice del consumo, in quanto l'adozione di tale periodicità (28 giorni), diversa da quella d'uso, appare contraria alla diligenza professionale ed idonea a falsare in maniera apprezzabile il comportamento economico del consumatore medio, rendendo difficile la valutazione delle offerte ed il confronto tra le medesime, anche ai fini dell'esercizio della facoltà di recesso gratuito, prevista dalla legge in caso di mutamento unilaterale delle condizioni del servizio da parte dell'operatore telefonico.".

15. Spese

Il Collegio rileva che vi è soccombenza reciproca parziale, del tutto prevalente a carico di W., atteso che l'ordine inibitorio è stato sostanzialmente confermato, apparendo marginale rispetto all'oggetto principale del contendere l'accoglimento di una delle censure svolte e, del pari, apparendo marginali le modifiche disposte in punto di statuizioni consequenziali, peraltro anche in accoglimento di reclamo incidentale di AMC. Va, dunque, confermata la statuizione del Giudice di prime cure in punto di spese ed altresì W. va condannata a rifondere le spese di AMC della presente fase di reclamo, liquidate come da dispositivo con riferimento alla nota spese, che espone importi corretti -avuto riguardo allo scaglione di valore ed ai parametri applicabili- e congrui, considerato l'obiettivo impegno della Difesa di AMC.

Atteso che non vi è stata reiezione integrale né del reclamo di W., né di quello incidentale, non sussistono i presupposti di cui all'art. 1-quater D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.

P.Q.M.

il Collegio, pronunciando all'esito di procedimento cautelare, letti gli artt. 139 e 140 Codice del Consumo e 669-terdecies c.p.c., in parziale accoglimento del reclamo principale e di quello incidentale, in riforma dei punti 1), 2) e 3) del dispositivo dell'ordinanza reclamata, confermato il punto 4):

inibisce

a W. l'adozione, l'uso, l'applicazione e gli effetti, nei contratti di telefonia fissa (o di altri servizi offerti in abbinamento alla telefonia fissa), stipulati con i consumatori, di clausole che prevedono rinnovi e pagamenti su base temporale di 28 giorni/8 settimane, sussistendo il fumus che l'adozione e l'uso di tale periodicità, a far data dal 23.06.2017, leda i diritti dei consumatori di cui agli artt. 2 co. 2 lett. c), c-bis ed e) CdC e 70 e 71 CCE, nonché costituisca una pratica commerciale scorretta, segnatamente ingannevole, vietata dall'art. 20 CdC;

ordina

a W. di pubblicare, con spese a suo carico, entro 30 (trenta) giorni, decorrenti dalla data di comunicazione della presente ordinanza, sulla home-page del suo sito, per la durata di trenta giorni continuativi dall'inizio della pubblicazione, l'avviso di cui al paragrafo 14 della motivazione;

ordina

a W. di inoltrare, con spese a suo carico, a ciascun cliente consumatore, relativamente a contratti di telefonia fissa (o di altri servizi abbinati alla telefonia fissa) in cui sia stata applicata la periodicità a 28 giorni, ed in essere alla data dell'invio della fattura, l'avviso di cui al paragrafo 14, nella prima fattura (cartacea o digitale che sia) che l'operatore telefonico invierà al cliente consumatore, dopo il trentesimo giorno successivo alla data di comunicazione della presente ordinanza;

ordina

a W. di pubblicare, con spese a suo carico, entro 30 (trenta) giorni, decorrenti dalla data di comunicazione della presente ordinanza, sui quotidiani "Il Corriere della Sera" e "La Repubblica", a caratteri doppi del normale, per una sola volta, il dispositivo del presente provvedimento;

letti gli artt. 91 e ss c.p.c.,

condanna

W. a pagare a favore di ASSOCIAZIONE M.C. ed a titolo di refusione integrale delle spese del presente procedimento di reclamo, la somma di Euro 13.972,00 per compenso, oltre 15% per rimborso forfetario spese generali, oltre CPA ed IVA, se e come dovute per legge a favore di AMC.

Si comunichi.

Così deciso in Milano, il 5 aprile 2018.

Depositata in Cancelleria il 4 giugno 2018.

Avv. Francesco Botta